涉外合同法律适用中的意思自治原则
| 涉外合同法律适用的首要原则是当事人意思自治(the Autonomy of the parties)。这个理论是杜摩兰(Dumoulin)在16世纪时提出而在19世纪时由学者仿效合同法上的意思自治原则命名的。根据该原则，当事人有权选择适用于合同的法律，而合同的各个方面的问题也都按照这个法律来决定。意思自治原则已为各国所广泛采用，并规定在各自的国际私法中。例如：法国《关于补充民法典中国际私法规范的立法草案》第2313条规定：“国际性契约以及由此产生的债，适用当事人各方所选择的法律。”《日本法例》第7条规定： |
涉外合同法律适用的首要原则是当事人意思自治(the Autonomy of the parties)。这个理论是杜摩兰(Dumoulin)在16世纪时提出而在19世纪时由学者仿效合同法上的意思自治原则命名的。根据该原则，当事人有权选择适用于合同的法律，而合同的各个方面的问题也都按照这个法律来决定。意思自治原则已为各国所广泛采用，并规定在各自的国际私法中。例如：法国《关于补充民法典中国际私法规范的立法草案》第2313条规定：“国际性契约以及由此产生的债，适用当事人各方所选择的法律。”《日本法例》第7条规定：“关于法律行为的成立及效力，依当事人意思确定应适用的国家的法律。”鉴于意思自治在世界范围的广泛接受，本文拟就其在涉外法律适用中有关的理论和实际问题做一探讨。
一、当事人意思自治原则的限制
正如对“当事人意思自治”原则的普遍接受一样，在接受的同时，各国法律对它所设定的限制也是普遍存在的。对当事人意思自治原则限制的根本原因在于，法律适用是国家的行为，而不是当事人的行为。作为一种权力，归根结底，只有国家才可以决定以什么样的法律来支配一定的合同。当事人选择法律的权利并不是自然地凭空产生的，而是由国家赋予的;如果国家不赋予，当事人便不能享有此项权利，这完全由国家决定。由于各个国家的具体情况不同，所以各国对“当事人意思自治”原则所进行的限制也常常不同。
限制当事人意思自治原则所要达到的基本目的有两个：一是防止当事人以“意思自治”规避内国法的适用，二是为了维护法律适用的公正。 这与国际私法的价值取向由形式正义向实质正义的转变也是相吻合的。
对当事人选择法律的限制主要有以下几个方面：
1. 当事人选择法律的范围
对这一问题，有关国家的规定不尽相同，大体上有三种情况：
(1)当事人只能选择与合同有客观联系的国家的法律。如：波兰、葡萄牙、西班牙等国。
(2)允许合同当事人选择与合同无客观联系的国家的法律，但必须满足一定的条件。在法国，当事人可以选择与合同或他们之中的任何一方都没有联系的“中立的”法律;或者选择一个符合“技术要求”的法律。例如，对于一个海商合同，当事人可以选择英国法，即使英国法与合同或当事人无任何联系，因为英国的海商法更完备、科学，符合合同的技术要求。
(3)对当事人的选择未作限制。如荷兰、丹麦、联邦德国等。荷兰、比利时、卢森堡关于国际私法统一法的公约也允许当事人选择与合同无客观联系的国家的法律，但以不规避与合同有最密切联系的国家的法律为限。限制当事人选择没有客观联系的法律的主要理由是，避免当事人通过这种选择规避与合同有客观联系的国家的法律。然而这种主张遭到越来越多的人的反对，且为更多的国家在立法、司法和仲裁实践中所放弃。 自1979年以来生效的奥地利、南斯拉夫、丹麦、联邦德国、比利时、瑞士等国的国际私法法规都没有规定这种限制。1978年海牙《代理法律适用公约》(以下简称1978年《海牙公约》)、1980年罗马《国际合同义务法律适用公约》(以下简称1980年《海牙公约》)都没有禁止当事人选择与合同无客观联系的国家的法律。
应当说，允许当事人选择与合同没有任何客观联系的法律的理由是十分充分的：
首先，调整国际合同关系的法律，绝大部分是任意性法律规则。当事人对这类法律规则的选择，不应受任何限制。如果当事人通过选择某一与合同无联系的法律，排除了对法院地国必须适用于国际合同的强制性法律规则的适用，就应否认这一法律选择的效力，但否认的理由，实际上并不在于当事人选择了与合同无联系的法律，而在于法院地国的强制性规则具有必须适用的特殊性质。
其次，在国际经济交往中经常出现这样的情况：当事人双方都不愿把对方的属人法作为交易的先决条件。他们认为，适用某一个与合同没有联系的第三国的法律，对于双方来说都是公平的。
再次，反对当事人选择与合同无客观联系的国家的法律的主要理由是：当事人可能通过这种选择规避法律，即当事人的动机可能是非“善意的”。然而，在具体案件中，当事人的动机是否“善意”很难证明。
此外，在很多情况下，合同当事人选择一个与合同没有客观联系的国家的法律，是因为这一法律比较完备，并且为许多国家的商人和律师熟悉。
《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)第126条规定：“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，但法律另有规定的除外。”但对可供选择的法律有哪些，尚未做出明确解释。最高人民法院关于《适用〈涉外经济合同法〉若干问题的解答》(以下简称《解答》)第二部分第2条也规定：“当事人选择的法律，可以是中国法，也可以是港澳地区或者是外国法。这一规定已随《涉外经济合同法》同时废止。但是，实践中仍继续沿用上述作法。我国国际私法学界，认为当事人选择的法律，可以是与合同没有实际联系的法律，也可是国际惯例或者国际民商事公约。 可见我国司法实践和理论研究都是倾向于不对当事人选择的法律加以限制的。这一规定符合法律选择日趋灵活和宽松的趋势。
此外，对于所选择的法律是否必须为实体法，各国有比较一致地规定。即，当事人选择的法律必须为实体法，不能选择程序法和冲突规则。这就在合同方面排除了反致的发生。《解答》第二部分之(五)指出，当事人协议选择的或者人民法院依照密切联系原则确定的处理合同争议的适用的法律，是指现行的实体法，而不包括冲突规范和程序法。我国国际私法学界普遍认为，当事人选择的法律应当是现行的实体法，不包括冲突规范。 这表明了我国的司法实践和理论界对此有比较一致的意见，涉外合同的法律适用不采用反致和转致。
2. 强行法对当事人选择合同准据法的限制
当事人选择合同准据法，通常要受到某些强行法的限制，即某种强行法必须适用于当事人之间的合同关系时，当事人双方不得通过选择其他法律的方法排除该强行法的适用。
强行法对当事人选法自由的限制，体现在以下两方面：
(1)法院地国强行法对当事人选择法律的自由的限制
法院地国强行法必须适用于某合同时，如果当事人试图选择适用其他法律而排除该强行法的适用，法院通常会否定当事人选择法律的行为的效力。
在瑞典和荷兰，如果当事人选择的是与合同有客观联系的国家的法律规则，则这一选择可以排除与合同有最密切联系的国家的强制性法律规则;如果当事人选择的是与合同没有客观联系的国家的法律，则这一选择不能规避与有最密切联系的国家的强制性法律规则。
1980年《罗马公约》第7条、第1款规定，如果法院地国以外的某国与合同具有比较密切的联系，同时，该国的某一法律规则不仅是强制性的，而且是必须适用于国际合同的不受该国的冲突规则影响的，受理案件争议的法院可以适用该国法律，而不适用合同当事人选择的法律。该公约所确立的原则，先后为丹麦、联邦德国、比利时、瑞士采纳。这一原则，也为世界上具有最广泛影响的合同法律适用公约--1985年《国际货物买卖合同法律适用公约》(以下简称1985年《海牙公约》)所采纳。这表明，当事人不能通过法律选择排除适用法院地国必须适用于国际合同的强制性法律规则。
当事人不得排除法院地国适用于国际合同的强制性法律规则这一原则的确立，具有重要的意义。主要表现在它能减少对公共秩序保留制度的援用。各国国际私法和有关国际公约都规定，当事人选择的法律的适用不得与法院地的公共秩序发生抵触。然而，当事人选择的法律的适用在何种情况下会违背法院地的公共秩序，只能由法官来裁量。因此，这是一个很不确定的问题。而必须适用于国际合同的强制性法律规则与公共秩序具有相似的性质。但什么是必须适用于国际合同的强制性法律规则，这一问题，比“公共秩序”的概念要明确得多。
我国《合同法》第126条规定：“涉外合同的当事人可以选择处理合同所适用的法律，但法律另有规定的除外。” “在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国法律。”
该条第1款用但书的形式规定了法律如果有明确规定不允许当事人选择的，当事人就不能对此作出选择;第2款则明确了三类合同只能适用中华人民共和国法律，不允许当事人自由选择，否则选择无效。
应当说，世界各国对于这一问题的态度是十分一致的，即当事人利用合同中的法律选择排除法院地国的强制性法律规则是无效的。
(2)外国强行法对当事人选择法律的自由的限制
当事人通过法律选择方式排除本应适用的外国强行法时，其法律选择是否有效，是适用意思自治原则时必须解决的问题之一。
比如，瑞士联邦国际私法明确规定对于“有必要适用”的法律(即具有强制性的法律规则)当事人不得通过法律选择予以排除，还明确提出，把有关国家有对案件争议适用其法律方面拥有的利益作为考虑的主要因素之一。
应当指出的是，尽管有上述国家和国际公约对于当事人能否排除外国强制性法律规则作出了明确规定，但是勿庸讳言，世界上大多数国家对此仍尚未做出规定。笔者认为，国际私法发展到当代，各国均应以平等主权者的身份来处理涉外民事关系，从而促进各国人民之间的交往，以建立良好的国际民商秩序。因此，如果当事人利用法律选择排除具有强制性的外国法律规则的，当事人对其他国家法律的选择应属无效。这样的判决也易于得到承认和执行，不致于因规避外国强行法而使做出的判决成为一纸空文。
3. 整体选择与部分选择
根据当事人选择的法律所适用的范围，可将当事人的选择分为整体选择和部分选择。整体选择就是当事人选择的法律适用于整个合同;部分选择就是当事人选择的法律只适用于合同中的部分问题。
笔者认为，合同法中大多数条款是任意性的规定，既然这些规定允许当事人选择适用或者不适用甚至改变其内容，那么，当事人应当有权将外国法的内容作为合同的一部分并入合同，并以该外国法律作为支配合同的特定方面的法律。这方面的大多数公约都有类似的规定，有关的国际法律整编也允许当事人变更。我国现行法律对此未作规定。但我国国际私法学界比较一致地认为，当事人可以决定将选择的法律适用于合同的全部，或者其中一部分或者几部分。 换言之，也就是当事人有权将外国法的内容作为合同的一部分并入合同。
4. 允许当事人选择法律的合同的范围
就大多数情况来说，当事人可以为合同选择准据法，但并非所有的合同当事人都可以为合同选择准据法。这里要讨论的问题是国内合同的当事人可否选择外国法作为准据法。
根据法国法院的判例，法国法律不允许一个纯粹的国内合同的当事人选择外国法作为处理合同争议的法律。
在芬兰，如果一切因素只与芬兰有关，而不涉及任何外国因素，这种合同不得认为是国际合同，但是，芬兰法律并不禁止当事人选择外国法律。
美国最新修改的《统一商法典》明确规定，如果当事人双方在合同中用明文规定自愿选择与合同本身毫无关系的外国法律来确定相互之间的权利义务关系，或者选择适用国际示范法或法律整编，这也无可非议，而由这一选择造成的合同的涉外性也属自然。 这表明美国不但允许国内合同当事人选择外国法律，而且对国内合同和涉外合同的区分也是很模糊的。
笔者认为，允许一个纯属国内合同的当事人选择外国法作为处理合同争议的依据，是意思自治原则广泛运用的结果。当今世界上大多数国家均已选择了市场经济模式。市场经济的最重要的理论基础就是设想每一个人都是经济人，都以追求个人利益的最大化作为目的。国家对于不会给国家宏观经济造成不利影响的方面并不过多地加以干预，而应当使市场主体的意思自治得以充分体现。所以，在合同方面，允许当事人自由约定，毫不奇怪。既然如此，允许当事人选择外国法律也是有合理依据的。我国法律对此未作规定。笔者认为，在不违反强制性规定的情况下，应当允许国内合同当事人选择外国法作为合同准据法。在实践中，也可以这样处理：即将合同当事人所选择的外国法的内容作为合同的一部分内容，看作是当事人的约定的内容。
此外，也并非所有类型的合同都允许当事人选择法律。各国一般都对此作有专门的规定。如匈牙利《国际私法》、《土耳其国际私法和国际诉讼程序法》和《南斯拉夫国际冲突法》等都规定，有关不动产的合同适用不动产所在地法律。我国《合同法》第126条第2款规定“在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国法律。”对于这些合同是不允许当事人选择的，即使当事人作出选择其他国家法律的选择，其选择也是无效的。
二、当事人选择法律的方式
当事人选择法律的方式，指当事人表达自己选择法律的意图的方式，包括明示和默示两种方式，所谓明示法律选择是指当事人通过合同的法律选择条款或合同外的法律选择协议或者通过口头协议，选择有关法律为合同准据法之意图的明确表达;所谓默示选择则是指当事人在合同中或其它与合同有关的行为中对自己选择有关法律为合同准据法之意图的暗示。
各国对合同当事人选择法律方式的规定的差异，主要表现在是否承认默示选择方式的问题上。各国对默示的法律选择的态度大致分为以下三种：
1. 只承认明示的法律选择，不承认任何默示的法律选择。如土耳其和秘鲁
2. 有限度地承认默示的法律选择，即只允许依合同的条款确定默示的法律选择。荷兰和美国以及1955年《国际有体动产买卖法律适用公约》(以下简称1955年《海牙公约》)的批准国在确定国际货物买卖合同的准据法时也持这种态度。
3. 允许法官依各种案件情况确认默示的法律选择。多数国家和国际公约持这种态度。 如：《芬兰国际合同法律适用法》第四条规定：合同得适用当事人所选择的国家的法律(法律选择条款)。法律选择条款得于合同中明示做出，或通过合同的情况确定地表现出来。瑞士、阿根廷和德国等国法律也有类似规定。
应当指出的是，芬兰、瑞士、联邦德国、美洲国家间关于国际合同法律适用的公约、1955年《海牙公约》、1978年《海牙公约》、1980年《罗马公约》在确认默示的法律选择的同时，使用了“必然地得出”、“确定地推定出”、“确定地加以证明”、“清楚地显示”等措辞。这一方面说明了大多数的国家和有关国际公约是尊重默示的意思自治的，至少对有限制的默示的意思自治是相当关注的，多数国家已认识到默示的意思自治确有其存在的重要价值的;另一方面也对法官在具体案件中的自由裁量权加以限制，以防止其过分损害法律的确定性和可预见性。以部分地牺牲法的稳定性来实现具体的正义，符合现代国际私法价值取向从形式正义向实质正义的转变。同时还应当看到，上述海牙三公约的规定只是表明公约对如何认定合同当事人默示选择法律方式的规定不同，而不是对这一方式的否认;在对确定合同当事人默示选择法律的结果的要求方面，《海牙公约》的规定已出现了一种要求最准确、最完整地反映当事人选择法律真实意愿的趋势。因此，我们现在所要解决的不是应否承认默示选择法律的方式问题，而应该是在承认这一方式的基础上，如何尽量最准确、最完整地反映当事人选择法律真实意愿，从而避免和减少法律适用结果的公正合理性与法律适用结果的不确定性不可预见性这一对矛盾所产生的问题。
从理论上讲，反对依默示的法律选择确定合同准据法的理由还是很充分的，一方面，法院或仲裁机构关于当事人默示地选择某国法律的结论是基于一种推论，往往并不能代表当事人的意图，事实上容易导致法院地法适用范围的扩大。另一方面，依当事人默示的法律选择确定合同准据法，在许多情况下，不利于保证法律适用结果的确定性和可预见性。但是，迄今为止，默示的法律依然在多数国家得到承认，其主要原因是：
第一，在当事人选择某国法律的暗示明显地存在时，确认当事人默示地选择了该国法律，是合理的。
第二，承认默示的法律选择，特别是承认当事人对法院或仲裁庭的选择表明他们默示地选择了法院地法或仲裁地法，经常能导致对法院地法或仲裁地法的适用，而多数国家的法院和仲裁机构都不同程度地表现出优先适用法院地或仲裁地法的倾向。
第三，在许多国家，依当事人默示的法律选择确定解决合同争议的法律，已成为传统。这些国家不愿放弃这种传统做法。
笔者认为，我国在商事合同领域应当有限度地承认当事人的默示选择法律的方式。至于如何界定所谓的“有限度”，换言之，如何认定当事人的默示的选择方式，笔者认为，不妨借鉴法国的作法，以与当事人的主观意志有关的行为因素作为确定其默示选择法律意图的标志。这类行为往往是当事人选择法律心理活动的表现，因而只有这类行为才可以被认为符合严格意义上的“意思自治”。
三、当事人选择法律的时间
当事人选择法律的时间所涉及的主要问题是：当事人在合同订立后能否选择支配合同的法律?当事人能否通过协议变更原选择的法律?
英国著名的莫里斯就认为当事人只能在订立合同时选择合同所适用的法律。但在实践中，这类观点未被大多数国家采纳。
1988年《瑞士联邦国际私法法规》规定：“当事人随时都可以选择法律或对其作出修正。如果在缔结合同时已选定所适用的法律的，该法律从合同成立之日起支配该合同。”
我国的法律对此未作规定，按照原《解答》规定，当事人在订立合同时或者发生争议后，对于合同所适用的法律未作选择的，人民法院受理案件后，应当允许当事人在开庭审理以前作出选择。也就是说，我国司法实践中将当事人选择法律的时间从合同订立时一直延长到案件开庭审理之前。
我国国际私法学界比较一致地赞同在法院开庭审理合同争议以前给予当事人选择法律的机会。如《国际私法示范法》指出：当事人可以在订立合同时或者在订立合同以后直至法院开庭前选择法律，还可以在订立合同以后变更在订立合同同时选择的法律。该变更具有溯及力，但不得影响第三人的权益。
四、法律选择协议的成立和效力的法律适用
由于各国对当事人选择法律有不同的要求，因此，当事人之间选择合同准据法的协议是否成立或者其效力如何，也可能发生法律冲突。
根据1980年《罗马公约》的上述规定，当事人的法律选择协议是一个独立的合同，即合同中的合同。该合同的成立和效力，决定于特殊的冲突规则指引适用的法律。这一观点为丹麦、联邦德国、比利时、瑞士的国际私法法规和1985年《海牙公约》所采纳。
关于当事人法律选择协议的成立和效力的法律适用，我国尚无明文规定，笔者认为，以采纳《罗马公约》的规定为宜，即：法律选择协议的成立和实质性效力，依支配合同的成立和实质性效力的法律，但法律选择的效力取决于该协议在形式上的效力或取决于当事人有无能力时，则该协议的效力依支配合同的形式和当事人能力的法律。
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